道可特解读 | 燃气下游纷争之特许经营权纠纷探究

■ 道可特法视界第1227篇原创文章

摘  要

能源行业作为国家经济支柱行业，一直蓬勃发展，形成了以中石油、中石化为主的上游市场格局，其积累的巨额资本使其业务范围逐渐向生产、运输、分销以外的市场扩张--配气市场。至2004年我国开始推行《市政公用事业特许经营管理办法》时，全国各城市的燃气运营商早已将燃气市场抢占完毕。中石油、中石化成立控股公司，利用优势气源带来的价格优势，“以资源换市场”，下游市场参与者如临大敌，纷纷拿出《特许经营协议》维权，希望政府部门加强监管、维护社会稳定。道可特律师事务所争议解决团队将总结相关案件实例，带您了解燃气的下游纷争--特许经营权权利纠纷相关问题。

1燃气特许经营权

（一）对供用燃气采取特许经营权的原因和法律依据

管道燃气是一项民生行业，涉及公共资源的分配，涉及公众可获得的社会福利。由于对输送管道的高度依赖性，铺设管道并建立四通八达的管道网络体系要求投入巨大规模的基础设施建设资金并且需要持续不断的维护，这决定了供气行业回报周期长。管道安全直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全，多重因素导致供气行业准入门槛较高。虽然燃气是一种稀缺资源，开采利用成本较高，一旦接入千家万户，则化为一种长期稳定的收入，限于管道供气的制约，如果对此行业不形成有效的监管，则进入的企业容易形成市场垄断，不利于公共资源的分配和社会稳定。

《行政许可法》第十二条明确规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等可以设定行政许可。因此，为保障供给和便利监管，控制资源配置、稳定物价，我国对燃气等基础设施和供用事业领域设置了特许经营权，将公共资源的管理和服务职能特许给企业，获取特许经营权的企业在进入行业时借助国家力量降低投入成本，长期稳定的向大面积公众提供公共资源服务获取投资回报，同时也要受到行政机关的监督和管理，尤其是在物价方面，要受到发改部门和物价局的调控。

（二）燃气特许经营权的特征

燃气特许经营权兼具民事合同与行政许可的性质，缺乏明确的法律法规指引，一旦引发纠纷，利益相关方通常所能够驱动参与博弈的资源较多、影响力较大，容易使复杂的法律关系更加混乱，一旦纠纷不能解决，将殃及众多用户的用气问题。因此，明确燃气特许经营权的性质，有助于更好的解决纠纷。

1、竞争性

燃气行业投资门槛高、监管要求高，无论是从气源供应、利用建成的输送管道还是特许经营权获取的过程（应当招标、竞争性谈判），接入用户家庭后形成稳定的收入来源，易吸引投资者进入，形成竞争。

2、独占性和排他性

燃气行业投资大，回报周期长，需保障经营行为的持续性与稳定性；同时，为避免重复建设、浪费投资以及管网交叉导致安全隐患，在已经授予燃气特许经营权的区域在有效期内，不宜再引入市场竞争机制。因此，燃气经营者在权利限定的范围取得特许经营权，具有独占性与排他性。

3、行政授权与民事权利的双重属性

燃气特许经营是政府通过行政许可行为授予企业经营权利，签订合同后，特许经营者的经营在一定程度上，包括在燃气规划、燃气利用、保障供气、用气安全、经营收费等方面的监督、指导与服务，要受到政府机关的监管，如特许经营者违背协议或有其他违法违规事项发生，地方政府有权暂停、取消或收回燃气特许经营权特。许经营协议中约定了特许经营者的民事权利，对应的则是行政机关的民事义务，如果行政机关违约，如擅自取消、终止特许经营权，将特许经营权许可他人使用，燃气特许经营权有权追究违约责任并获得赔偿。

2特许经营权相关规定

1、获取授权的方式

特许经营权的获取方式，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条规定，应当通过招标、竞争性谈判等方式选择特许经营者。而竞标者应当具备的条件，规定在《市政公用事业特许经营管理办法》第七条中，具体而言，硬件方面要求具有相应设施、设备；人员方面，要求具有符合规定数量的技术人员、财务人员等；资产方面，要求资信良好、有偿债能力。符合以上条件的企业法人提供切实可行的经营方案可参与竞标。

2、《特许经营协议》的签订

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，县级以上行业主管部门提出特许经营项目方案后，经过可行性评估并会同多部门审查后，通过招标、竞争性谈判的方式选取特许经营者，可约定是否成立项目经营公司。选定投资人后签订《特许经营协议》，其中一般应当约定特许权是独家经营，并应约定权利内容、特许权期限、区域、是否允许特许经营者股权结构变更、是否允许特许经营者处置权利，如转让、抵押等方式，以及约定退出机制，包括期满后资产转移的方式、程序等要求。

3特许经营权中权利边界案例研究

（一）特许经营权内容的一般界定方式

实践中不乏政府或有关部门向不同企业重复授予燃气的特许经营权，引发纠纷。处理特许经营权纠纷，首先应确定纠纷双方是否具有其所主张的权利，即，不同的《特许经营协议》中权利范围的限制和界定是否重合：因燃气特许经营权重复授权引发的纠纷，由于燃气受输送管道的制约，《特许经营协议》中最明显的权利范围区分标志就是以地理范围和时间范围，这种纠纷也较为容易判断是否存在“一权二许”。此外，还可以通过对燃气种类和输送方式的界定确定权利界限，例如：

1、授予管道天然气和其他管道燃气特许经营权，不包括燃气汽车加气、中国石油天然气股份有限公司直接经营、已有的管道人工煤气以及已经法定设计审查批准的管道液化气石油经营业务；

2、将授予一家企业在某城区城市管道燃气三十年特许经营权，并且在同一区域内将不再授予其他企业管道燃气特许经营权。

由于燃气使用方式和输送方式不能穷尽列举，以上述方式限定权利，常常会挂一漏万，引发纠纷。对特许经营者一方而言，扩大解释权利更能维护自身利益，而对于其相对方而言，特许经营者存在借用“特许经营权”的令箭行市场垄断之事。

判断特许经营权的权利界限，需要从“特许经营权”利用市政工程为公众提供公共事业之便利这一本质出发：特许经营者与政府签订《特许经营协议》，利用行政授权获取燃气管道等市政工程设施的使用权并向用户收取合理费用取得投资利益；政府授予特许经营权，让渡出燃气管道的使用权，由特许经营者承担向百姓提供便利的义务，特许经营协议本质上是一个利益第三人合同，绝非是对用户使用燃气权利、选择供气方权利的处置，因此，特许经营者不能凭借特许经营协议排除用户的选择权。相反，特许经营协议的缔约方是政府及其部门，其中关于“独家经营”、经营时间和地理范围等的约定，约束的是政府及其部门的行政许可行为，排斥其重复授权。

（二）案例研究

案例1：2009年7月31日，台儿庄区政府授权区建设局为甲方与乙方枣庄市燃气总公司（燃总）签订了第一份燃气特许经营协议，协议中约定了权利的地理范围是：台儿庄区城区等地。时间界限是签订合同之日起三十年，甲方保证不在同一区域范围内授予其他第三方天然气特许经营权，乙方应当成立项目公司A运营上述权利。燃总依约履行合同。

2015年7月20日区政府与B公司签署本案中第二份特许经营协议，约定特许经营权有效期限为合同签订之日起30年，地域范围为：台儿庄区以及之外的其他地区。A认为第二份协议侵犯其特许经营权而发生纠纷。

本案经审理，第一份协议与第三份协议在时间和地理范围上存在重合，区政府违反了其与A公司签订特许经营协议。

案例2：

南京中燃城市发展有限公司与南京市政府签订合同，获得江北地区的管道天然气和其他管道燃气特许经营权，不包括燃气汽车加气、中国石油天然气股份有限公司直接经营、已有的管道人工煤气以及已经法定设计审查批准的管道液化气石油经营业务，授权方式为独家授权，但如南京中燃拒绝用户用气申请时，主管部门同意第三方CNG或LPG气源以管道方式满足用户用气需求。位于江北的化工园区引入2家化工企业需要大量供气。前述2家企业出于燃气供应量需求以及价格考虑，经政府许可与南京星桐中石油昆仑燃气有限公司签订合同，由南京星桐铺设管道直接向企业供气。南京中燃认为南京星桐侵犯其特许经营权而引发纠纷。

此案由于涉及标的额巨大，利益参与方多，案情细节复杂，自2012年爆发以来引起较大社会关注。南京市中级法院不公开地审理了此案，但住建部、市政府等多个部门也不断在为企业提供行政调解，双方达成妥协，各向一家企业供气，南京中燃撤诉。

此案的核心在于，南京中燃现有燃气特许经营权，是否必然有权向2家企业供气？

回答这个问题，有2个层次，分三个问题：

第一层次：

1、南京星桐向2家企业所供燃气是否属于“燃气”？

2、如果属于燃气，是否与南京中燃的特许经营权权利范围重合？

第二层次：

3、即便范围重合，特许经营权是否赋予南京中燃向2家企业供气的权利？即，特许经营权能否排除2家企业选择“供应商”的权利？

对于问题1,根据《城镇燃气管理条例》第二条：城镇燃气发展规划与应急保障、燃气经营与服务、燃气使用、燃气设施保护、燃气安全事故预防与处理及相关管理活动，适用本条例。天然气、液化石油气的生产和进口，城市门站以外的天然气管道输送，燃气作为工业生产原料的使用，沼气、秸秆气的生产和使用，不适用本条例。本条例所称燃气，是指作为燃料使用并符合一定要求的气体燃料，包括天然气（含煤层气）、液化石油气和人工煤气等。

由于特殊经营权对应的客体是“燃气”，所涉2家企业是化工企业，燃气除了作为燃料使用，还可能成为生产原料。如果这两家企业所需燃气全部作为原料使用，则一定不属于特许经营权所涉“燃气”范围。经查询2家企业的项目可行性研究报告，其中一家67%的燃气用于生产原料，其余为燃料，而另一家企业燃气全部用作燃料。

对于问题2，从特许经营权地理范围和时间范围而言，2家企业确实在南京中燃特许经营权范围之内。在燃气种类和输送方式上面也未违反《特许经营协议》中约定的权利范围，因此，本案中南京星桐将答辩重心放在南京中燃没有足够的供气能力上，并不足以说服法官与行政机关。

我们认为，关键在于问题3，特许经营权的本质。

首先，特许经营权的基础是政府由义务向公众提供公共设施支持和公共事业服务。政府作为强大的权力机关，有责任有能力提供公共保障服务，无论对象是自然人还是企业法人。反之，对于自然人和企业而言，其有权利利用公共设施的便利，而权利是可以放弃的。

其次，特许经营权的授予，使特许经营者借助政府的力量，以较少的资金进入行业，同时承担为公众提供公共事业服务的行政义务，并获得向用户收取燃气费的权利以补偿投资。由此可见，特许经营协议是一个利益第三人协议，利益获得方是可利用公共设施的自然人或企业。特许经营协议的缔约方是特许经营者和政府机关，特许经营者的权利并非一种既得利益，而是期待利益，在其权利范围内的用户有自主选择是否与该经营者签约，是否使用天然气或其他能源，甚至是否在此地居住。因此，特许经营权并不能保证特许经营者可以获得期待数量的用户从而获取固定收益。

再次，对于行政机关而言，特许经营协议中对于特许经营权的维护的条款，如不得另行授予其他经营者等，是行政机关的合同义务，行政机关履行义务，赋予特许经营者排他使用燃气管道的权利，但不能以侵犯自然人和企业的权利为代价，不能排除第三方有权依法履行法定程序后建设管道供给自行使用的权利。对于本案中的2家化工企业，其有权利用市政工程等基础设施带来的便利，如果其有能力有资金有资源投入建设设备，则可以选择不使用公共便利。

因此，我们认为，特许经营权不能排斥有资质的企业自行建立输送管道向特定用户供用天然气。虽然上述案件最终达成和解，但不是法律的胜利而是权利的胜利。

一山难容二虎，南京中燃与南京星桐之间的管道燃气之争仍将持续。国家能源局官网2018年1月10日发表《江苏能源监管办召开南京民生用气保障工作会》，文中说明，为督促相关城市燃气企业进一步做好民生用气保障工作，由南京中燃、南京星桐等南京市主要燃气企业负责人参与讨论，表面看信息是为保障民生用气，实则为了调和矛盾，此案影响之大可见一斑，也显示出特许经营协议由于兼具行政许可与民事合同性质，在案件纠纷处理中法律法规的乏力。综上，道可特律师事务所争议解决团队认为，为了减少纠纷的产生，应在特许经营权协议中对特许经营权进行明确的界定，同时还应明确，特许经营权对用户而言，应当是一种权利而非义务，不应以“特许经营权”之名行“市场垄断”之实，限定用户的选择权。

特别声明

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